Comment Dénoncer Une Prise Illégale D'intérêt
La prise illégale d'intérêts
Les mandats locaux peuvent présenter des risques cascade ceux qui les exercent. Ainsi, arrive-t-il que dans certaines circonstances les élus se retrouvent poursuivis pour délit de prise illégale d'intérêts, ou d'octroi d'avantage injustifié. Souvent méconnues, ces infractions peuvent aboutir à une condamnation pénale si aucune précaution n'est prise. Elles sont conçues pour tous les types de mandats locaux, mais nous les examinerons sous 50'angle des élus municipaux.
Définition
Le délit de prise illégale d'intérêt est défini à 50'article L. 432-12 du nouveau code pénal :
« Le fait pour une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir et conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou une opération dont elle a, au moment de 50'acte, en tout ou partie, la accuse de la surveillance, de l'administration, de la liquidation ou du paiement ».
Ce délit, conçu dans united nations just de prévention et de dissuasion, incrimine la confusion des intérêts privés des élus et les intérêts de la commune.
Personnes pouvant être inculpées de prise illégale d'intérêt
Le maire northward'est pas le seul à pouvoir être poursuivi cascade cette infraction. D'autres personnes peuvent être amenées à en répondre, notamment :
- les adjoints ou les conseillers municipaux agissant en tant que suppléant du maire, ou dans le cadre de leur délégation de fonction, ou pour des affaires les intéressant personnellement,
- les fonctionnaires communaux, à condition qu'ils aient participé à la préparation de 50'acte en cause,
- les proches et les membres de la famille de l'élu, au titre de complices de la prise illégale d'intérêt (NB : attending, le complice de fifty'infraction est sanctionné par les mêmes peines que l'auteur de l'infraction. C'est ce que prévoit fifty'commodity 50. 121-6 du nouveau lawmaking pénal : « Sera puni comme auteur le complice de l'infraction au sens de l'commodity L. 121-7 »).
Les sanctions encourues
- peine maximale de 5 ans d'emprisonnement, 75 000 € d'amende (art. L. 432-12) ;
- dans certains cas, le juge peut prononcer des peines complémentaires, qui ne sont pas à négliger [art. Fifty. 432-17 du nouveau code pénal : interdiction des droits civils, civiques et de famille ; interdiction temporaire ou définitive d'exercer une fonction publique ou d'exercer 50'activité professionnelle ou sociale à l'occasion de laquelle 50'infraction a été commise ; confiscation des sommes ou objets irrégulièrement reçus ; affichage ou diffusion de la décision prononcée ; inéligibilité pendant une durée de cinq ans (art. L. 7 du code électoral)].
Régime dérogatoire des communes de moins de 3 500 habitants
Le code pénal prévoit des aménagements pour les petites communes. Ainsi, dans les communes de moins de iii 500 habitants, les maires, adjoints et conseillers municipaux délégués ou agissant en remplacement du maire peuvent chacun traiter avec leur commune pour :
- le transfert de biens mobiliers ou immobiliers ou la fourniture de services, dans la limite d'un montant annuel de 16 000 €,
- acquérir une parcelle d'united nations lotissement communal cascade y édifier leur habitation personnelle ou conclure des baux d'habitation avec la district pour leur propre logement,
- acquérir un bien appartenant à la district cascade la création ou le développement de leur activité professionnelle.
Les juridictions pénales exercent united nations contrôle très sévère des dérogations permises dans les petites communes. Les opérations de sous-traitance, par exemple, sont contrôlées strictement, (elles pourraient permettre à united nations élu local d'obtenir un contrat payé indirectement par la commune), de même que l'achat d'un bien dans united nations lotissement communal pour en faire la résidence principale d'un élu.
Les caractères généraux du délit
D'une manière générale, pour que le délit de prise illégale d'intérêt soit constitué deux conditions doivent être remplies :
- l'élu doit avoir au moment de l'acte, la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement de l'affaire dans laquelle il a pris intérêt. (La surveillance comprend des attributions telles que les missions de préparation, de proposition, de présentation de rapports ou d'avis en vue de la prise de décisions par d'autres personnes).
- l'élu concerné doit avoir pris, obtenu ou conservé un intérêt dans l'opération considérée. (La notion d'intérêt est vaste : il peut être constitué par la perception directe ou indirecte de bénéfices, ou d'avantages pécuniaires ou matériels. Mais l'intérêt peut aussi être d'ordre politique, moral ou affectif. Fifty'opération peut être 50'attribution de travaux, un marché, une mission avec rémunération, une vente, une location, un contrat de fourniture…)
Il est à noter que ce sont le maire et le premier adjoint qui sont le plus étroitement surveillés par les tribunaux. Ainsi, le maire ne peut due south'exonérer de sa responsabilité même s'il a accordé des délégations à ses adjoints.
Le cas de l'élu chef d'entreprise
Les élus locaux, chefs d'entreprise, risquent plus encore que les autres de tomber sous le coup de la prise illégale d'intérêt, mais également d'un autre délit : celui d'octroi d'avantage injustifié.
Principe : rien n'interdit à un chef d'entreprise d'obtenir united nations mandat local.
En effet, ni le code général des collectivités territoriales, ni le code électoral ne prévoient d'incompatibilité entre les fonctions de chef d'entreprise et celles d'élu communal. Néanmoins, ce sont des élus « particuliers », puisqu'ils sont soumis à certains risques, et qu'ils doivent adapter leur action au sein du conseil municipal en conséquence.
Le risque de prise illégale d'intérêt du chef d'entreprise
Aux termes de l'article 50. 432-12 précité, les chefs d'entreprises, élus locaux, doivent veiller à ne pas avoir, au cours de leur mandat, à diriger ou contrôler une opération (d'urbanisme, ou un contrat commercial, ou une délégation de service public, entre autres) qui intéresseraient leur propre entreprise.
La jurisprudence est sévère en la matière. Par exemple, il a été estimé qu'il n'est pas nécessaire d'être chef de fifty'entreprise qui bénéficie d'un contrat passé avec la mairie, pour être reconnu coupable de prise illégale d'intérêt. Ainsi, united nations elementary employé d'une entreprise, peut commettre cette infraction, qu'il puisse être qualifié de gérant ou non (cass. 2 février 1998, bull. crim. n° 51).
Le risque d'octroi d'avantage injustifié
Cette autre infraction pénale, plus connue sous le nom de délit de favoritisme concerne fifty'élu, chef d'entreprise, participant à un appel d'offre. Il est défini à l'article L. 432-xiv du nouveau lawmaking pénal :
« Est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'atonement le fait par une personne dépositaire de 50'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou investie d'united nations mandat électif public […] de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public ».
Les élus locaux ayant la fonction de chef d'entreprise, ou faisant partie des instances dirigeantes d'une société, doivent par conséquent être très prudents, dès que leur société ou leur entreprise aura à travailler avec la commune dont ils sont élus.
La jurisprudence peut déduire 50'intention frauduleuse de l'élu en s'appuyant sur un faisceau d'indices : recours à la procédure d'appel d'offre restreint cascade des raisons étrangères à fifty'objet du marché ; absenteeism d'élection au sein de la commission d'appel d'offre ; demande de devis après ouverture des plis à une entreprise locale, gérée par un conseiller municipal, qui n'avait pas présenté d'offre ; poursuite d'une procédure irrégulière après avertissement du sous-préfet.
Le cas de fifty'élu responsable d'une clan
L'article L. 432-12 du nouveau code pénal qui définit la prise illégale d'intérêt, vise expressément le cas des entreprises. Qu'en est-il des associations ? Un élu, maire ou adjoint, président d'une association, commet-il un délit s'il participe au vote d'une subvention de sa collectivité au bénéfice de fifty'association ?
Le délit de prise illégale d'intérêt suppose qu'il y ait surveillance de l'affaire et prise d'intérêt de la role de l'élu dans cette affaire. A priori, ces conditions ne semblent pas pouvoir être réunies dans le cas d'un élu qui prendrait part à une délibération octroyant une subvention à une association dont il est président, au moins lorsque celle-ci revêt un caractère non lucratif. En effet, la prise illégale d'intérêt implique qu'il y ait une « relation d'affaires » avec la collectivité, ce qui n'est pas le cas lorsqu'elle subventionne une clan. En revanche, on peut penser qu'une association sous laquelle se cacheraient des activités de caractère commercial pourraient entrer dans le champ d'application de fifty'article L. 432-12.
En revanche, une délibération qui octroierait une subvention à une clan et à laquelle participerait l'élu responsable de l'clan, tombera certainement sous le coup de l'article L. 2131-xi du code général des collectivités territoriales, qui interdit aux conseillers municipaux de participer aux délibérations portant sur une affaire les intéressant personnellement ou comme mandataire. La notion de conseiller municipal intéressé suppose la réunion de deux weather condition :
- le membre du conseil municipal doit avoir un intérêt personnel à fifty'affaire,
- et la participation du conseiller doit avoir une influence effective sur le résultat du vote.
Par conséquent, il est conseillé à l'élu qui serait président d'une association, sinon de due south'abstenir systématiquement de prendre part aux délibérations ayant une incidence cascade l'association, tout au moins de quitter la salle au moment du vote lui allouant une subvention, afin que les conseillers municipaux ne soient pas influencés.
Les précautions à prendre pour éviter la prise illégale d'intérêts
L'interprétation très stricte du code pénal par les juges et fifty'étendue de leur contrôle doit inciter les élus locaux, occupant des fonctions dirigeantes au sein d'une entreprise, à prendre certaines précautions lorsque se nouent des relations contractuelles entre l'entreprise et la commune.
- Il est recommandé aux élus, en particulier aux maires et adjoints, de dissocier clairement et sans ambiguïté, leur mandat local et celui de chef d'entreprise ou de responsable associatif.
- Afin d'éviter la condamnation pour prise illégale d'intérêt, l'élu devra veiller à ne pas avoir la direction ou le contrôle d'une opération susceptible de concerner sa propre entreprise.
En ce qui concerne le régime dérogatoire des communes de moins de 3 500 habitants, le code pénal prévoit que 50'élu concerné doit s'abstenir de participer à la délibération du conseil municipal relative à la conclusion du contrat. Si c'est le maire qui bénéficie d'une dérogation, le conseil doit désigner fifty'un de ses membres cascade représenter la commune dans l'acte à conclure. La délibération se tient publiquement (le huis-clos est écarté par le texte).
- Tout élu local ayant un intérêt dans une entreprise, et a fortiori le dirigeant, doit donc veiller à ne pas participer aux procédures d'appel d'offre, et plus généralement à toute décision concernant un marché public que son entreprise souhaiterait obtenir, afin de ne pas être accusé d'octroi d'avantage injustifié.
Quelles sont les sanctions encourues en cas de participation d'united nations membre intéressé aux délibérations du conseil municipal ? Comment éviter cette state of affairs ?
Le délit de prise illégale d'intérêts est défini par 50'article 432-12 du code pénal comme le fait, « par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la accuse d'assurer la surveillance, l'assistants, la liquidation ou le paiement ».
Il est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende.
D'autres peines s'ajoutent systématiquement 50'inéligibilité pour v ans des élus définitivement condamnés (article L vii du lawmaking électoral) et à titre complémentaire le juge pénal peut prononcer (article 432-17 du code pénal) :
- l'interdiction des droits civils, civiques et de famille,
- l'interdiction d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise,
- la confiscation des sommes ou objets irrégulièrement reçus par l'auteur de l'infraction, à l'exception des objets susceptibles de restitution,
- 50'affichage ou la diffusion de la décision prononcée.
Indépendamment des sanctions pénales frappant personnellement l'auteur de la prise illégale d'intérêt, il convient de noter qu'un acte administratif exposant un élu aux sanctions de fifty'article 432-12 du code pénal, peut être contesté en raison de son illégalité. Il southward'agit des délibérations, des marchés publics ou de tout autre acte administratif.
A défaut d'un retrait de la part de l'autorité administrative auteur de l'acte, le préfet ou toute personne ayant intérêt peut saisir le juge administratif, afin qu'il annule l'acte litigieux (recours dans les deux mois à compter du jour du caractère exécutoire de l'acte). En effet, le juge administratif peut se prononcer sur l'application des dispositions pénales (en 50'occurrence de 50'article 432-12 du code pénal), en vue d'apprécier la légalité d'un acte administratif (Conseil d'Etat 25 janvier 1957 Société Cracco).
La notion " d'intérêt quelconque " du délit de prise illégale d'intérêt peut être « de nature matériel ou moral, direct ou indirect, et se consomme par le seul abus de la fonction indépendamment de la recherche d'un gain ou de tout autre avantage personnel » (Cour de cassation, chambre criminelle, 21 juin 2000). Il n'a pas à être nécessairement en contradiction avec l'intérêt général (Cour de cassation, chambre criminelle, nineteen mars 2008). La prise illégale d'intérêt peut également être caractérisée malgré 50'absence d'enrichissement personnel des élus, notamment en cas de subventions accordées par des élus à des associations qu'ils président (Cour de cassation, chambre criminelle, 22 octobre 2008).
Les alinéas ii à 5 de 50'article 432-12 posent trois règles dérogatoires à l'infraction pour les communes de moins de 3 500 habitants.
Tout d'abord, les maires, les adjoints et les conseillers délégués se voient reconnaître le droit de traiter avec la commune dont ils sont élus pour le transfert de biens mobiliers ou immobiliers ou la fourniture de services dans la limite d'un montant annuel global fixé à 16 000 €.
De même, ils peuvent acquérir une parcelle d'un lotissement communal pour y édifier leur domicile personnelle ou conclure des baux d'home avec la commune pour leur propre logement.
Ils sont enfin en droit d'acquérir united nations bien appartenant à la district pour la création ou le développement de leur activité professionnelle.
Ces différentes hypothèses demeurent relativement encadrées. D'une role, dans les deux derniers cas cités, le prix des biens doit être estimé par le service des domaines et fifty'acte autorisé par une délibération motivée du conseil municipal. D'autre office, dans les trois hypothèses visées, le bénéficiaire de la dérogation doit due south'abstenir de participer à la délibération relative à l'approbation ou à la conclusion du contrat (précision à indiquer dans le procès-exact de la séance du conseil municipal) et le conseil municipal ne peut décider de se réunir à huis clos.
La jurisprudence se montre particulièrement rigoureuse avec ces cas dérogatoires, et plus précisément la procédure qui les entoure. Citons à titre d'exemple united nations contentieux dans lequel united nations élu a été condamné pour avoir attribué un marché à un membre de sa famille, pourtant d'united nations montant inférieur au seuil précité, auto il avait pris cette décision seul au nom de la commune. Ainsi, le not-respect du formalisme précité rend inapplicable les dispositions dérogatoires figurant à fifty'commodity 432-12 du lawmaking pénal.
En outre, la Cour de cassation estime que, cascade le calcul de la somme plafond fixée par la loi, il faut prendre en compte le montant total du contrat objet de la délibération. Il importe peu que, dans le cadre d'un contrat supérieur à ce montant, seule une partie de celui-ci soit sous-traitée par la société appartenant au maire pour un montant inférieur au seuil en question : c'est le montant total du contrat qui importe. Cela limite la possibilité de bénéficier de la dérogation légale en question.
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Source: https://www.maisondescommunes85.fr/conseil-juridique/fonctionnement-assemblees-deliberantes/prise-illegale-d-interets
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